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造价师课件谁讲得好

发布时间:2018-04-17来源:造价工程师网校

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合同法

《合同法》中的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》中的合同分为15类,即:买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同。

一、合同订立

当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

1.合同形式

当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的,或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

(1)书面形式。是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同的优点在于有据可查、权利义务记载清楚、便于履行,发生纠纷时容易举证和分清责任。书面合同是实践中广泛采用的一种合同形式。建设工程合同应当采用书面形式。

1)合同书。

2)信件。

3)数据电文。

(2)口头形式。

(3)其他形式。

2.合同内容

合同内容由当事人约定,一般包括:当事人的名称或姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行的期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。

《合同法》在分则中对建设工程合同(包括工程勘察、设计、施工合同)内容做了专门规定。

3.合同订立程序

当事人订立合同,需要经过要约和承诺两个阶段。

(1)要约。要约是希望与他人订立合同的意思表示。

(2)承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的之外,承诺应当以通知的方式做出。

承诺对要约的内容做出非实质性变更的,除要约及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

习题:根据《合同法》,下列关于承诺的说法,正确的是( )。

A.发由后的承诺通知不得撤回

B.承诺通知到达要约人时生效

C.超过承诺期限发出的承诺视为新要约

D.承诺的内容可以与要约的内容不一致

答案:B

4.合同成立

承诺生效时合同成立。

(1)合同成立的时间。

(2)合同成立的地点。

(3)合同成立的其他情形。

合同成立的情形还包括:

1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的。

2)采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的。

5.格式条款

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

习题:根据《合同法》,下列关于格式合同的说法,正确的是()

A.采用格式条款订立合同,有利于保证合同双方的公平权利

B.《合同法》规定的合同无效的情形适用于格式合同条款

C.对格式条款的理解发生争议的,应当做出有利于提供格式条款一方的解释

D.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用格式条款

答案:B

6.缔约过失责任

缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件:一是当事人有过错。若无过错,则不承担责任。二是有损害后果的发生。若无损失,亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

二、合同效力

1.合同生效

合同生效与合同成立是两个不同的概念。合同的成立,是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。合同成立的判断依据是承诺是否生玫。合同生效,是指合同产生法律上的效力,具有法律约束力。在通常情况下,合同依法成立之时,就是合同生效之日,二者在时间上是同步的。但有些合同在成立后,并非立即产生法律效力,而是需要其他条件成就之后,才开始生效。

(1)合同生效的时间。依法成立的合同,自成立时生效。依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,待手续完成时合同生效。

(2)附条件和附期限的合同。

2.效力待定合同

效力待定合同是指合同已经成立,但合同效力能否产生尚不能确定的合同。效力待定合同主要是由于当事人缺乏缔约能力、财产处分能力或代理人的代理资格和代理权限存在缺陷所造成的。效力待定合同包括:限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人代订的合同。

3.无效合同

无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定,或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益,因而不为法律所承认和保护、不具有法律效力的合同。无效合同自始没有法律约束力。在现实经济活动中,无效合同通常有两种情形,即整个合同无效(无效合同)和合同的部分条款无效。

(2)合同部分条款无效的情形。合同中的下列免责条款无效:

4.可变更或者撤销合同

可变更、可撤销合同是指欠缺一定的合同生效条件,但当事人一方可依照自己的意思使合同的内容得以变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意思,属于相对无效的合同。当事人根据其意思,若主张合同有效,则合同有效;若主张合同无效,则合同无效;若主张合同变更,则合同可以变更。

(1)合同可以变更或者撤销的情形。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有:

1)因重大误解订立的;

2)在订立合同时显失公平的。

(2)撤销权消灭。撤销权是指受损害的一方当事人对可撤销的合同依法享有的、可请求人民法院或仲裁机构撤销该合同的权利。享有撤销权的一方当事人称为撤销权人。撤销权应由撤销权人行使,并应向人民法院或者仲裁机构主张该项权利。而撤销权消灭是指撤销权人依照法律享有的撤销权由于一定法律事由的出现而归于消灭的情形。

三、合同履行

1.合同履行的原则

合同履行的原则主要包括全面适当履行原则和诚实信用原则。

(1)全面适当履行。

(2)诚实信用。

2.合同履行的一般规则

合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

3.合同履行的特殊规则

(1)价格调整。《合同法》规定,执行政府定价或政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;.价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

(2)代为履行。是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。与合同转让不同,代为履行并未变更合同的权利义务主体,只是改变了履行主体。

四、合同变更、转让

1.合同变更

合同变更是指对已经依法成立的合同,在承认其法律效力的前提下,对其进行修改或补充。当事人协商一致,可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确,令人难以判断约定的新内容与原合同内容的本质区别,则推定为未变更。

2.合同转让

合同转让是当事人一方取得另一方同意后将合同的权利义务转让给第三方的法律行为。合同转让是合同变更的一种特殊形式,它不是变更合同中规定的权利义务内容,而是变更合同主体。

五、合同终止

1.合同终止的条件

合同终止是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止,即合同关系消灭。

债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止;_债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。

合同权利义务的终不影响合同中结算和清理条款的效力以及通知、协助、保密等义务的履行。

2.合同解除

合同解除是指当事人一方在合同规定的期限内未履行、未完全履行或者不能履行合同时,另一方当事人或者发生不能履行情况的当事人可以根据法律规定的或者合同约定的条件,通知对方解除双方合同关系的法律行为。

(1)合同解除的条件。合同解除的条件可分为约定解除条件和法定解除条件。

1)约定解除条件。包括:

①当事人协商一致,可以解除合同;

②当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

2)法定解除条件。包括:

①因不可抗力致使不能实现合同目的;

②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

⑤法律规定的其他情形。

(2)合同解除权的行使。合同解除权应在法律规定或者当事人约定的解除权期限内行使,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。如法律没有规定或者当事人没有约定期限,应当在合理期限内行使,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

当事人解除合同时,应当通知对方,并且自通知到达对方时合同解除。若对方对解除合同持有异议,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,在解除时应依照其规定办理手续。

3.合同债务抵销

抵销是当事人互有债权债务,在到期后,各以其债权抵偿所付债务的民事法律行为,是合同权利义务终止的方法之一。

除依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的之外,当事人应互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。

4.标的物提存

提存是指由于债权人的原因致使债务人难以履行债务时,债务人可以将标的物交给有关机关保存,以此消灭合同的制度。

债务履行往往要有债权人的协助,如果由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物,不能履行债务,使债务人总是处于随时准备履行债务的局面,这对债务人来讲是不公平的。因此,法律规定了提存制度,并作为合同权利义务关系终止的情况之一。

债权人领取提存物的权利期限为5年,超过该期限,提存物扣除提存费用后归国家所有。

六、违约责任

1.违约责任及其特点

违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同,应依法承担的责任。

2.违约责任的承担

(1)违约责任的承担方式。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1)继续履行。

①违反金钱债务时的继续履行。

②违反非金钱债务时的继续履行。

2)采取补救措施。如果合同标的物质量不符合约定,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述办法仍不能确定的,受损害方根据标的物性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货及减少价款或者增加报酬等违约责任。

3)赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

4)违约金。

当事人就迟延履行约|定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

5)定金。

当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

(2)违约责任的承担主体。

1)合同当事人双方违约时违约责任的承担。当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。

2)因第三人原因造成违约时违约责任的承担。当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者依照约定解决。

七、合同争议解决

合同争议是指合同当事人之间对合同履行状况和合同违约责任承担等问题所产生的意见分歧。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁或者诉讼。

1.和解与调解

和解与调解是解决合同争议的常用和有效方式。当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

2.仲裁

仲裁是指发生争议的合同当事人双方根据合同中约定的仲裁条款或者争议发生后由其达成的书面仲裁协议,将合同争议提交给仲裁机构并由仲裁机构按照仲裁法律规范的规定居中裁决,从而解决合同争议的法律制度。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的,可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,提交仲裁机构仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。

3.诉讼

诉讼是指合同当事人依法将合同争议提交人民法院受理,由人民法院依司法程序通过调查、做出判决、采取强制措施等来处理争议的法律制度。有下列情形之一的,合同当事人可以选择诉讼方式解决合同争议:

(1)合同争议的当事人不愿和解、调解的;

(2)经过和解、调解未能解决合同争议的;

(3)当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的;

(4)仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的。

合同当事人双方可以在签订合同时约定选择诉讼方式解决合同争议,并依法选择有管辖权的人民法院,但不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。对于一般的合同争议,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同以施工行为地为合同履行地。

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