现代金融体系与金融制度时长:30分钟
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保证
(一)保证与保证合同
1、保证的概念
保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
图示:
(债权人)甲--100万元(主合同)-----乙(债务人)
从合同 ↖ 丙(保证人)
2、保证合同。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。
【注意】保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立,保证合同才发生效力。故主合同无效,保证合同无效。但保证合同无效,并不必然导致主合同无效。
保证合同为要式合同,但在实践中要注意下列问题:(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。(3)主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
(二)保证人
1.主债务人不得同时为保证人。
2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以为保证人。
3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人,但从事经营活动的事业单位、社会团体,可以担任保证人。
4.企业法人的职能部门不得担任保证人。
5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
6.保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定,不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当承担保证责任。