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第2章　建设工程合同管理法律概述

考点一：合同法律关系的构成

1.合同法律关系的概念

(1)合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。

(2)合同法律关系三要素包括主体、客体、内容，三者缺一不可。

2.合同法律关系的主体

合同法律关系的主体，是指参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。

(1)自然人

指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。在《民法通则》中，民事主体使用的是"公民"一词。

(2)法人

①概念。

法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。

②法人应当具备的四个条件：依法成立——程序合法;有必要的财产或经费——实体要件，也是承担责任的基础;有自己的名称、组织机构和场所——外在表现;能独立承担民事责任——最本质的条件。

③法人的法定代表人是自然人，他依照法律或法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所(法人注册登记所在地)。

④法人分为企业法人和非企业法人。

企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

非企业法人依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记取得法人资格。

(3)其他组织

其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。

3.合同法律关系的客体

合同法律关系的客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。

(1)物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。

(2)行为是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装、监理服务等。

(3)智力成果是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。

4.合同法律关系的内容(权利和义务)

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是连接合同主体的纽带。

(1)权利

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。

(2)义务

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或

考点二：合同法律关系的产生、变更与消灭

1.行为

行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。

此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

2.事件`

事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件分类：

(1)自然事件如地震、台风、洪水等;

(2)社会事件如战争、罢工、禁运等。

考点三：代理关系

1.代理的概念和特征

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;

(2)代理人以被代理人的名义实施代理行为;

(3)代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志;

(4)被代理人对代理行为承担民事责任。

2.代理的种类

3.无权代理

(1)概念

无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义进行民事、经济活动。

(2)无权代理的表现形式

①没有代理权的代理行为;

②超越代理权的代理行为;

③代理权终止后的代理行为。

(3)无权代理的法律后果

无权代理行为是一种效力待定的民事行为。该代理行为是否有效，取决于被代理人的态度。被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使"追认权"或"拒绝权"。

"追认"后，无权代理转化为合法代理，被代理人承担民事责任。

"拒绝"后，代理行为无效，由行为人承担民事责任。

被代理人一认为代理行为对自己有利一追认权一代理行为转化为合法的代理行为

被代理人一认为代理行为对自己不利一拒绝权一代理行为无效。由行为人承担民事责任

【提示】本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意。

4.代理关系的终止

考点四：担保方式

根据《担保法》规定，担保方式有保证(人的担保)、抵押、质押、留置物权)和定金(金钱担保)。

1.保证

(1)保证的概念和方式

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证法律关系中至少有：：!方当事人参加。即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

《担保法》规定两种保诅：方式：一般保证和连

带责任保证。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝担保责任(可以理解为，只要未判决，并有可能找到债务人时，保证人就可以不承担责任)。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

(2)保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但是，依据《担保法》的有关规定，以下组织不能作为保证人：

①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

(3)保证同的内容

(4)保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

①保证担保的范围(即保证债务的范围，或称保证责任的范围)：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

②保证期间：一般保证的保证人有约定时依约定;未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【提示】保证合同中的当事人是保证人和债权人。与债务人无关。

2.抵押

(1)抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

①抵押不转移占有的方式，只是就抵押物折价或变卖价款中优先受偿;

②抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。

抵押人是指为担保债务的履行而提供抵押物的

债务人或者第三人;

抵押权人是指接受担保的债权人;

抵押物是指抵押人提供的用于担保债务履行的财产。

(2)抵押物

①可以抵押的财产：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

②不得抵押的财产：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财 产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。 '

当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产没备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

(3)抵押的效力

抵押担保的范围如当事人有约定的按约定执行;如无约定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

(4)抵押权的实现

①实现的方式：当事人协议以抵押物折价、拍卖或变卖的价款受偿。协议不成的，可以提起诉讼。

②同一财产向两个以上债权人抵押时的清偿顺序：抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押合同自签订之日起生效的，如抵押物未登记的，按合同生效的顺序清偿，顺序相同的，按比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

3.质押

(1)质押的概念

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。

债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

质权属于约定的担保物权，以转移占有为特

征。

(2)质押的分类

按标的物不同分两类：动产质押和权利质押。

①动产质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。

②权利质押。权利质押是指将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利，如公路桥梁等不动产收益权。

4.留置(法定担保)

(1)留置的概念

指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

①特征：以动产为标的物;为法定担保物权。

②留置权的取得：须基于法律规定。

③采用留置担保的必须满足以下条件：留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产;留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系;债权人的债权已届清偿期;留置的财产必须是动产。

(2)留置权的适用范围。能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、仓储合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

5.定金

(1)定金的概念

它是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

(2)定金合同应当以书面形式约定，从实际交付定金之日起生效。

(3)定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

(4)定金罚则。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

【提示】定金与预付款不同。

6.保证在建设工程中的应用

在建设过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式，可以是银行、担保公司等。

银行出具的保证称作保函，其他保证人出具的保证，称作保证书。

(1)施工投标保证

招标文件要求投标人提交施工投标保证的，投标人应当在投标时提交，担保方式可以是保证金，也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

在下列情况下可以没收投标保证金：

①投标人在投标保函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;

②中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;

③中标人根据规定未能提交履约保证金;

④投标人采用不正当的手段骗取中标。

评标结束后，投标保函或保证书应退还投标人，一般有两种情况：

①未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或担保公司办理注销或使押金解冻;

②中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或保证书。

(2)施工合同的履约保证

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，以保证施工合同的顺利履行。担保方式可以是履约保证金，也可以是履约保函或保证书。

履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。

(3)施工预付款保证

发包人按合同约定向承包人支付预付款并要求承包人提交预付款保证担保的，承包人应当提交，金额应当与预付款金额相同。预付款担保的主要形式为银行保函。

如果承包人中途毁约，中止工程，是发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。

考点五：建设工程一切险的概念和有关规定

1.保险

(1)保险的概念

保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

危险的存在是保险产生的前提。保险制度上的危险是一种损失发生的不确定性，表现为：

①发生与否的不确定性;

②发生时间的不确定性;

③发生后果的不确定性。

(2)保险合同的概念

保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

保险合同一般是以保险单的形式订立的。

(3)保险合同的分类

①财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。它以补偿财产的损失为目的。建设工程一切险和安装工程一切险均为财产保险合同。

②人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。

2.建设工程涉及的主要险种

建设工程的复杂性决定了保险种类的多样性。

(1)建设工程一切险(加保第三者责任险)

①概述。

建筑：亡程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港El等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建筑工程一切险往往还加保第三者责任险。第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

建筑工程一切险是转嫁工程风险的有效手段。

②投保人与被保险人(保险人即保险公司)。

《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用《建设工程施工合同(示范文本)》签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。

建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人可以包括：业主或工程所有人;承包人或者分包人;技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

③责任范围。

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿。

自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;

意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

④除外责任(共10项)。

设计错误(结构缺陷)引起的损失和费用;自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用;因原材料缺陷引起的损失及纠正费用;非外力引起的设备、机械装置失灵或本身损失;维修保养或正常检修的费用;档案、资料、票据、现金及包装损失;盘点短缺;有执照或已保险的交通工具损失;位于工地范围内属于被保险人的财产损失;除非另有约定，在保单终止前，已验收合格或被工程所有人实际占有的部分。

⑤第三者责任险。

建筑工程一切险往往加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：

在保险期间内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失;被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人同意而支付的其他费用。

⑥赔偿金额。

保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准。

⑦保险期限。

起始日：保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时(以先发生者为准)。

终止日：工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时(以先发生者为准)。

但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日(即不考虑延长工期)。

(2)安装工程一切险(及第三者责任险)

(3)施工企业职工意外伤害险(新增)

施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行总承包的，由总承包单位制度意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。提前竣工的，保险责任自行终止。因延长工期的，应当办理保险顺延手续。

3.保险合同的管理

(1)投保决策

保险决策表现在两方面：是否投保和选择保险人。

①是否投保：需要考虑期望损失与风险概率、机会成本、费用等因素。

②选择保险人：至少考虑安全、服务、成本这三项因素。

(2)保险合同当事人的管理义务

保险合同订立后，当事人双方必须严格地、全面地按保险合同订明的条款履行各自的义务。

(3)保险索赔

投保人实现保险索赔的步骤：

①提供必要的、有效的证明作为索赔依据;

②及时提出索赔，减小取证和理赔难度;

③严格计算损失大小。