1Z206040 建设工程施工合同风险管理、工程保险和工程担保
1Z206041 施工合同风险管理
建设工程的特点决定了工程实施过程中技术、经济、环境、合同订立和履行等方面诸多风险因素的存在。由于我国目前建筑市场尚不成熟，主体行为不规范的现象在一定范围内仍存在，在工程实施过程中还存在着许多不确定的因素，建筑产品的生产比一般产品的生产具有更大的风险。
一、工程合同风险的概念
合同风险是指合同中的以及由合同引起的不确定性。
工程合同风险可以按不同的方法进行分类。
(1)按合同风险产生的原因分，可以分为合同工程风险和合同信用风险。合同工程风险是指客观原因和非主观故意导致的。如工程进展过程中发生不利的地质条件变化、工程变更、物价上涨、不可抗力等。合同信用风险是指主观故意原因导致的。表现为合同双方的机会主义行为，如业主拖欠工程款，承包商层层转包、非法分包、偷工减料、以次充好、知假买假等。
(2)按合同的不同阶段进行划分。可以将合同风险分为合同订立风险和合同履约风险。
二、工程合同风险产生的原因
工程合同风险产生的主要原因在于合同的不完全性特征，即合同是不完全的。不完全合同是来自于经济学的概念，是指由于个人的有限理性，外在环境的复杂性和不确定性，信息的不对称、交易成本以及机会主义行为的存在，合同当事人无法证实或观察一切，这就造成合同条款的不完全。与一般合同一样，工程合同也是不完全的，并且因为建筑产品的特殊性，致使工程合同不完全性的表现比一般合同更加复杂。
(1)合同的不确定性。由于人的有限理性，对外在环境的不确定性是无法完全预期的，不可能把所有可能发生的未来事件都写入合同条款中，更不可能制定好处理未来事件的所有具体条款。
(2)在复杂的、无法预测的世界中，一个工程的实施会存在各种各样的风险事件，人们很难预测未来事件，无法根据未来情况作出计划，往往是计划不如变化，诸如不利的自然条件、工程变更、政策法规的变化、物价的变化等等。
(3)合同的语句表达不清晰、不细致、不严密、矛盾等而可能造成合同的不完全，容易导致双方理解上的分歧而发生纠纷，甚至发生争端。
(4)由于合同双方的疏忽未就有关的事宜订立合同，而使合同不完全。
(5)交易成本的存在。因为合同双方为订立某一条款以解决某特定事宜的成本超出了其收益而造成合同的不完全。由于存在着交易成本，人们签订的合同在某些方面肯定是不完全的。缔约各方愿意遗漏许多意外事件，认为等一等、看一看，要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要好得多。
(6)信息的不对称。信息不对称是合同不完全的根源，多数问题都可以从信息的不对称中寻找到答案。建筑市场上的信息不对称主要表现为以下几个方面。
1)业主并不真正了解承包商实际的技术和管理能力以及财务状况。一方面，尽管他可以事先进行调查，但调查结果只能表明承包商过去在其他工程上的表现。由于人员的流动，承包商的实际能力随时发生变动。另一方面，由于工程彼此之间相差悬殊，能够承担这一工程并不能说明也能承担其他工程。所以，业主对承包商并不真正了解。而承包商对自己目前的实际能力显然要比业主清楚得多。同时业主也并不知道他们想要得到的建筑物到底应当使用哪些材料，不知道运到现场的材料是否符合要求，而承包商却比业主清楚得多。
2)承包商也并不真正了解业主是否有足够的资金保证，不知道业主能否及时支付工程款，但是业主要比承包商清楚得多。
3)总承包商对于分包商是否真有能力完成，并不十分有把握，承包商对建筑生产要素掌握的信息远不如这些要素的提供者清楚。
(7)机会主义行为的存在。机会主义行为被定义为这样一种行为，即用虚假的或空洞的，也就是非真实的威胁或承诺来谋取个人利益的行为。经济学通常假定各种经济行为主体是具有利己心的，所追求的是自身利益的最大化，且最大化行为具有普遍性。经济学上的机会主义行为主要强调的是用掩盖信息和提供虚假信息损人利己。
任何交易都有可能发生机会主义行为，机会主义行为可分为事前的和事后的两种。前者不愿意坦露与自己真实条件有关的信息，甚至会制造扭曲的、虚假的或模糊的信息。事后的机会主义行为也称为道德风险。事前的机会主义行为可以通过减少信息不对称部分地消除，但不能完全消除，而避免事后的机会主义行为方法之一就是在订立合同时进行有效的防范和履约过程中进行监督管理。
三、施工合同风险的类型
1.项目外界环境风险
(1)在国际工程中，工程所在国政治环境的变化，如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程施工中断或终止。
(2)经济环境的变化，如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨。物价和货币风险在工程中经常出现，而且影响非常大。
(3)合同所依据的法律环境的变化，如新的法律颁布，国家调整税率或增加新税种，新的外汇管理政策等。在国际工程中，以工程所在国的法律为合同法律基础，对承包商的风险很大。
(4)自然环境的变化，如百年不遇的洪水、地震、台风等，以及工程水文、地质条件存在不确定性，复杂且恶劣的气候条件和现场条件，其他可能存在的对项目的干扰因素等。
2.项目组织成员资信和能力风险
(1)业主资信和能力风险。例如，业主企业的经营状况恶化、濒于倒闭，支付能力差，资信不好，撤走资金，恶意拖欠工程款等;业主为了达到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，施行罚款和扣款，对承包商的合理索赔要求不答复或拒不支付;业主经常改变主意，如改变设计方案、施工方案，打乱工程施工秩序，发布错误指令，非正常地干预工程但又不愿意给予承包商以合理补偿等;业主不能完成合同责任，如不能及时供应设备、材料，不及时交付场地，不及时支付工程款;业主的工作人员存在私心和其他不正之风等。
(2)承包商(分包商、供货商)资信和能力风险，主要包括承包商的技术能力、施工力量、装备水平和管理能力不足，没有合适的技术专家和项目管理人员，不能积极地履行合同;财务状况恶化，企业处于破产境地，无力采购和支付工资，工程被迫中止;承包商信誉差，不诚实，在投标报价和工程采购、施工中有欺诈行为;设计单位设计错误(如钢结构深化设计错误)，不能及时交付设计图纸或无力完成设计工作;国际工程中对当地法律、语言、风俗不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不准确或出错等;承包商的工作人员不积极履行合同责任，罢工、抗议或软抵抗等。
(3)其他方面，如政府机关工作人员、城市公共供应部门的干预、苛求和个人需求;项目周边或涉及，的居民或单位的干预、抗议或苛刻的要求等。
3.管理风险
(1)对环境调查和预测的风险。对现场和周围环境条件缺乏足够全面和深入的调查，对影响投标报价的风险、意外事件和其他情况的资料缺乏足够的了解和预测。
(2)合同条款不严密、错误、二义性，工程范围和标准存在不确定性。
(3)承包商投标策略错误，错误地理解业主意图和招标文件，导致实施方案错误、报价失误等。
(4)承包商的技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周。
(5)实施控制过程中的风险。例如：合作伙伴争执、责任不明;缺乏有效措施保证进度、安全和质量要求;由于分包层次太多，造成计划执行和调整、实施的困难等。
四、工程合同风险分配
1.工程合同风险分配的重要性
业主起草招标文件和合同条件，确定合同类型，对风险的分配起主导作用，有更大的主动权和责任。业主不能随心所欲地不顾主客观条件，任意在合同中增加对承包商的单方面约束性条款和对自己的免责条款，把风险全部推给对方，一定要理性分配风险。否则可能产生如下后果。
(1)如果业主不承担风险，他也缺乏工程控制的积极性和内在动力，工程也不能顺利
进行。
(2)如果合同不平等，承包商没有合理利润，不可预见的风险太大，则会对工程缺乏信心和履约积极性。如果风险事件发生，不可预见风险费用不足以弥补承包商的损失，他通常会采取其他各种办法弥补损失或减少开支。例如偷工减料、减少工作量、降低材料设备和施工质量标准以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工等，最终影响工程的整体效益。
(3)如果合同所定义的风险没有发生，则业主多支付了报价中的不可预见风险费，承包商取得了超额利润。
合理地分配风险的好处是：
(1)业主可以获得一个合理的报价，承包商报价中的不可预见风险费较少;
(2)减少合同的不确定性，承包商可以准确地计划和安排工程施工;
(3)可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约的积极性;
(4)整个工程的产出效益可能会更好。
2.工程风险分配的原则
合同风险应该按照效率原则和公平原则进行分配。
(1)从工程整体效益出发，最大限度发挥双方的积极性，尽可能做到：
1)谁能最有效地(有能力和经验)预测、防止和控制风险，或能有效地降低风险损失，或能将风险转移给其他方面，则应由他承担相应的风险责任;
2)承担者控制相关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时他管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低，同时又是有效、方便、可行的;
3)通过风险分配，加强责任，发挥双方管理和技术革新的积极性等。
(2)公平合理，责权利平衡，体现在：
1)承包商提供的工程(或服务)与业主支付的价格之间应体现公平，这种公平通常以当地当时的市场价格为依据;
2)风险责任与权利之间应平衡;
3)风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风险控制获得的收益和机会收益;
4)承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、计划、控制的条件和可能性。
(3)符合现代工程管理理念。
(4)符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法。
五、施工合同风险管理
合同风险管理的工作流程参见1Z201102 。
