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监理工程师《合同管理》知识问答:第九章

发布时间:2017-03-26 来源:环球网校 发布人:

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1.如何理解施工索赔的概念?

答:索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对不应由自己承担责任的情况造成的损失,向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求行为。对施工合同的双方来说,都有通过索赔维护自己合法利益的权利,依据双方约定的合同责任,构成正确履行合同义务的制约关系。

从索赔的基本含义,可以看出索赔具有以下基本特征:

(1)索赔是双向的,不仅承包人可以向发包人索赔,发包人同样也可以向承包人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低,而且在索赔处理中,发包人始终处于主动和有利地位,对承包人的违约行为他可以直接从应付工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中,大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔,也是工程师进行合同管理的重点内容之一。

(2)只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支;权利损害是指虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害,如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响,承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害,应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在,如发包人未及时交付合格的施工现场,既造成承包人的经济损失,又侵犯了承包人的工期权利,因此,承包人既要求经济赔偿,又要求工期延长;有时两者则可单独存在,如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等,承包人根据合同规定或惯例则只能要求工期延长,不应要求经济补偿。

(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议,它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据,而索赔则是单方面行为,对对方尚未形成约束力,这种索赔要求能否得到最终实现,必须要通过确认(如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼)后才能实现。

索赔是一种正当的权利或要求,是合情、合理、合法的行为,它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付,不是无中生有,无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立,索赔本身就是市场经济中合作的一部分,只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的,就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过协商谈判和调解等方式获得解决,只有在双方坚持己见而无法达成一致时才会提交仲裁或诉诸法院求得解决。

2.施工索赔有哪些分类?

答:(1)按索赔的合同依据分类。

1)合同中明示的索赔。指承包人所提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包人可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款,称为明示条款。

2)合同中默示的索赔。承包人的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同的某些条款的含义,推论出承包人有索赔权。这种索赔要求,同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。默示条款是一个广泛的合同概念,它包含合同明示条款中没有写入、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款,或者从明示条款所表述的设想愿望中引伸出来,或者从合同双方在法律上的合同关系引伸出来,经合同双方协商一致,或被法律和法规所指明,都成为合同文件的有效条款,要求合同双方遵照执行。

(2)按索赔目的分类。

1)工期索赔。由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。

2)费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。

(3)按索赔事件的性质分类。

1)工程延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等,或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人对此提出索赔。

2)工程变更索赔。由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等,造成工期延长和费用增加,承包人对此提出索赔。

3)合同被迫终止的索赔。由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止,无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。

4)工程加速索赔。由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度,缩短工期,引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。

5)以外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害。特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。

6)其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。

3.索赔程序有哪些步骤?

答:(1)承包人的索赔程序。

1)承包人提出索赔要求。

a.发出索赔意向通知。索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知,声明将对此事件提出索赔。该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限,工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后,承包人有义务做好现场施工的同期记录,工程师有权随时检查和调阅,以判断索赔事件造成的实际损害。

b.递交索赔报告。索赔意向通知提交后的28天内,或工程师可能同意的其他合理时间,承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因,对其权益影响的证据资料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。

如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天内,报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。

2)工程师审核索赔报告。

a.工程师审核承包人的索赔申请。接到正式索赔报告以后,工程师应认真研究承包人报送的索赔资料。首先在不确认责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究承包人的索赔证据,并检查他的同期记录;其次通过对事件的分析,工程师再依据合同条款划清责任界限,如果必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后再审查承包人提出的索赔补偿要求,剔除其中的不合理部分,拟定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。

b.判定索赔成立的原则。工程师判定承包人索赔成立的条件为:

(?)与合同相对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出,或总工期延误;

(?)造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任,包括行为责任或风险责任;

(?)承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后,才处理应给予承包人的补偿额。

c.对索赔报告的审查。

(?)事态调查。通过对合同实施的跟踪、分析了解事件经过、前因后果,掌握事件详细情况。

(?)损害事件原因分析。即分析索赔事件是由何种原因引起,责任应由谁来承担。

(?)分析索赔理由。主要依据合同文件判明索赔事件是否属于未履行合同规定义务或未正确履行合同义务导致,是否在合同规定的赔偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性、才能成立。

(?)实际损失分析。即为索赔事件的影响分析,主要表现为工期的延长和费用的增加。

(?)证据资料分析。主要分析证据资料的有效性、合理性、正确性,这也是索赔要求有效的前提条件。如果工程师认为承包人提出的证据不能足以说明其要求的合理性时,可以要求承包人进一步提交索赔的证据资料。

d.确定合理的补偿额。

3)工程师与承包人协商补偿。工程师核查后初步确定应予以补偿的额度、往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大。主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致;索赔证据不充分;索赔计算的依据和方法分歧较大等,因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识时,承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期顺延。

工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在28天内既未予答复,也未对承包人作进一步要求的话,则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。

对于持续影响时间超过28天以上的工期延误事件,当工期索赔条件成立时,对承包人每隔28天报送的阶段索赔临时报告审查后,每次均应作出批准临时延长工期的决定,并于事件影响结束后28天内承包人提出最终的索赔报告后,批准顺延工期总天数。应当注意的是,最终批准的总顺延天数,不应少于以前各阶段已同意顺延天数之和。

4)发包人审查索赔处理。当工程师确定的索赔额超过其权限范围时,必须报请发包人批准。发包人首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔申请和工程师的处理报告,再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况,决定是否同意工程师的处理意见。索赔报告经发包人同意后,工程师即可签发有关证书。

5)承包人是否接受最终索赔处理。承包人接受最终的索赔处理决定,索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意,就会导致合同争议。通过协商双方达到互谅互让的解决方案,是处理争议的最理想方式。如达不成谅解,承包人有权提交仲裁或诉讼解决。

(2)发包人的索赔。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误而给发包人造成损失时,发包人也应按合同约定向承包人提出索赔。

4.工程师处理索赔应遵循那些原则?

答:(1)公平合理地处理索赔。工程师作为施工合同的管理核心,必须公平地行事。以没有偏见的方式解释和履行合同,独立地作出判断,行使自己的权力。处理索赔原则有如下几个方面:

1)从工程整体效益、工程总目标的角度出发作出判断或采取行动。使合同风险分配,干扰事件责任分担,索赔的处理和解决不损害工程整体效益和不违背工程总目标。

2)按照合同约定行事。工程师应该准确理解、正确执行合同,在索赔的解决和处理过程中应贯穿合同精神。

3)从事实出发,实事求是。按照合同的实际实施过程、干扰事件的实情、承包人的实际损失和所提供的证据作出判断。

(2)及时作出决定和处理索赔。在工程施工中,工程师必须及时地(有的合同规定具体的时间,或“在合理的时间内”)作出决定,下达通知,指令,表示认可等。这有如下重要作用:

1)可以减少承包人的索赔机会。因为如果工程师不能迅速及时地行事,造成承包人的损失,必须给与工期或费用的补偿。

2)防止干扰事件影的扩大。若不及时行事会造成承包人停工处理指令,或承包人继续施工,造成更大范围的影响和损失。

3)在收到承包人的索赔意向通知后应迅速作出反应,认真研究密切注意干扰事件的发展。一方面可以及时采取措施降低损失;另一方面可以掌握干扰事件发生和发展的过程,掌握第一手资料,为分析、评价承包人的索赔做准备。

4)不及时地解决索赔问题将会加深双方的不理解、不一致和矛盾。如果不能及时解决索赔问题,会导致承包人资金周转困难,积极性受到影响,施工进度放慢,对工程师和发包人缺乏信任感;而发包人会抱怨承包人拖延工期,不积极履约。

5)不及时行事会造成索赔解决的困难。单个索赔集中起来,索赔额积累起来,不仅给分析,评价带来困难,而且会带来新的问题,使解决复杂化。

(3)尽可能通过协商达成一致。工程师在处理和解决索赔问题时应及时地与发包人和承包人沟通,保持经常性的联系。在作出决定,特别是调整价格、决定工期和费用补偿,做出决定前,应充分地与合同双方协商,最好达成一致,取得共识。如果他的协调不成功使索赔争执升级,则对合同双方都是损失,将会严重影响工程项目的整体效益。

(4)诚实信用。工程师有很大的工程管理权力,对工程的整体效益有关键性的作用。发包人出于信任,将工程管理的任务交给他;承包人希望他公平行事。5.工程师审查索赔应注意哪些问题?

答:(1)审查索赔证据。工程师对索赔报告审查时,首先判断承包人的索赔要求是否有理、有据。承包人可以提供的证据包括下列证明材料:

1)合同文件中的条款约定;

2)经工程师认可的施工进度计划;

3)合同履行过程中的来往函件;

4)施工现场记录;

5)施工会议记录;

6)工程照片;

7)工程师发布的各种书面指令;

8)中期支付工程进度款的单证;

9)检查和试验记录;

10)汇率变化表;

11)各类财务凭证;

12)其他有关资料。

(2)审查工期顺延要求。

1)对索赔报告中要求顺延的工期,在审核中应注意以下几点:

a.划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成施工进度滞后,属于不可原谅的延期;只有承包人不应承担任何责任的延误,才是可原谅的延期。有时工期延期的原因中可能包含有双方责任,此时工程师应进行详细分析,分清责任比例,只有可原谅延期部分才能批准顺延合同工期。

b.被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。但有时也应注意,既要看被延误的工作是否在批准进度计划的关键路线上,又要详细分析这一延误对后续工作的可能影响。因为若对非关键路线工作的影响时间较长,超过了该工作可用于自由支配的时间,也会导致进度计划中非关键路线转化为关键路线,其滞后将影响总工期的拖延。此时,应充分考虑该工作的自由时间,给予相应的工期顺延,并要求承包人修改施工进度计划。

c.无权要求承包人缩短合同工期。工程师有审核、批准承包人顺延工期的权力,但他不可以扣减合同工期。也就是说,工程师有权指示承包人删减掉某些合同内规定的工作内容,但不能要求他相应缩短合同工期。如果要求提前竣工的话,这项工作属于合同的变更。

2)审查工期索赔计算。

a.网络分析法是利用进度计划的网络图,分析其关键线路。

b.比例计算法。

(3)审查费用索赔要求。费用索赔的原因,可能是与工期索赔相同的内容,即属于可原谅并应予以费用补偿的索赔,也可能是与工期索赔无关的理由。工程师在审核索赔的过程中,除了划清合同责任以外,还应注意索赔计算的取费合理性和计算的正确性。

1)承包人可索赔的费用。费用内容一般可以包括以下几个方面:

a.人工费。包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的损失费等累计,但不能简单地用计日工费计算。

b.设备费。可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。

c.材料费。

d.保函手续费。工程延期时,保函手续费相应增加,反之,取消部分工程且发包人与承包人达成提前竣工协议时,承包人的保函金额相应折减,则计入合同价内的保函手续费也应扣减。

e.贷款利息。

f.保险费。

g.利润。

h.管理费。此项又可分为现场管理费和公司管理费两部分,由于二者的计算方法不一样,所以在审核过程中应区别对待。

2)审核索赔取费的合理性。费用索赔涉及的款项较多、内容庞杂。承包人都是从维护自身利益的角度解释合同条款,进而申请索赔额。工程师应做到公平地审核索赔报告申请,挑出不合理的取费项目或费率。FIDIC《施工合同条件》中,按照引起承包商损失事件原因不同,对承包商索赔可能给予合理补偿工期、费用和利润的情况,分别做出了相应的规定。

可以合理补偿承包商索赔的条款

3)审核索赔计算的正确性。

a.所采用的费率是否合理、适度。主要注意的问题包括:

(?)工程量表中的单价是综合单价,不仅含有直接费,还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、公司管理费和利润等项目的摊销成本。在索赔计算中不应有重复取费。

(?)停工损失中,不应以计日工费计算。闲置人员不应计算在此期间的奖金、福利等报酬,通常采取人工单价乘以折算系数计算,停驶的机械费补偿,应按机械折旧费或设备租赁费计算,不应包括运转操作费用。

b.确区分停工损失与因工程师临时改变工作内容或作业方法的功效降低损失的区别。凡可改作其他工作的,不应按停工损失计算,但可以适当补偿降效损失。

6.工程师如何预防和减少索赔?

答:索赔虽然不可能完全避免,但通过努力可以减少发生。工程师预防和减少索赔应该注意的问题有:

(1)正确理解合同规定。由于施工合同通常比较复杂,因而“理解合同规定”就有一定的困难。双方站在各自立场上对合同规定的理解往往不可能完全一致,总会或多或少地存在某些分歧。这种分歧经常是产生索赔的重要原因之一,所以发包人、工程师和承包人都应该认真研究合同文件,以便尽可能在诚信的基础上正确、一致地理解合同的规定,减少索赔的发生。

(2)做好日常监理工作,随时与承包人保持协调。做好日常监理工作是减少索赔的重要手段。工程师应善于预见、发现和解决问题,能够在某些问题对工程产生额外成本或其他不良影响以前,就把它们纠正过来,就可以避免发生与此有关的索赔。

(3)尽量为承包人提供力所能及的帮助。承包人在施工过程中肯定会遇到各种各样的困难。虽然从合同上讲,工程师没有义务向其提供帮助,但从共同努力建设好工程这一点来讲,还是应该尽可能地提供一些帮助。这样,不仅可以免遭或少遭损失,从而避免或减少索赔。而且承包人对某些似是而非、模棱两可的索赔机会,还可能基于友好考虑而主动放弃。

(4)建立和维护工程师处理合同事务的威信。工程师自身必须有公正的立场、良好的合作精神和处理问题的能力,这是建立和维护其威信的基础。如果承包人认为工程师明显偏袒发包人或处理问题能力较差甚至是非不分,他就会更多地提出索赔,而不管是否有足够的依据,以求“以量取胜”或“蒙混过关”。如果工程师处理合同事务立场公正,有丰富的经验知识、有较高的威信,就会促使承包人在提出索赔前认真做好准备工作,只提出那些有充足依据的索赔,“以质取胜”。从而减少提出索赔的数量。发包人、工程师和承包人应该从一开始就努力建立和维持相互关系的良性循环,这对合同顺利实施是非常重要的。



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