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担保法律制度

保证

(一)保证的概念及保证人

1、保证的概念

保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。

【举例】

假设，乙企业需要流动资金向甲银行借款，为保证该借款到期甲银行能收回，丙企业与甲银行签订保证合同，约定乙企业到期不能偿还借款，丙企业保证代为偿还。三方法律关系为，甲乙之间是借款合同(主合同)的当事人;甲丙之间是保证合同(从合同)的当事人，乙是保证关系中的被保证人。

法律关系如图所示：

2、保证人的限制和禁止

(1)国家机关(除外情形);

(2)公益性事业单位和社会团体;

(3)法人的职能部门;

(4)分支机构(但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)

(二)保证的一般规定

1、保证的形式

保证合同采用书面形式。一般来说，口头保证视为不成立，但除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。

2、保证的分类

(1)一般保证

一般保证，当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

【举例】

假设，乙企业需要流动资金向甲银行借款，为保证该借款到期甲银行能收回，丙企业与甲银行签订保证合同，约定乙企业到期不能偿还借款时，丙企业才保证代为偿还。按照一般保证的适用，债权人甲银行应当通过各种手段，包括仲裁或诉讼等方式确认乙企业"不能"偿还到欠债务"后"，才可以要求保证人承担保证责任;否则保证人可以行使先诉抗辩权。

一般保证：债务人和保证人承担相关责任是有顺序如图：

保证人不得行使先诉抗辩权的情形：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

③担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

(2)连带保证

连带责任保证，是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的，连带保证的保证人不享有先诉抗辩权。

(3)共同保证

保证人为2个以上的保证。包括连带共同保证和按份共同保证。